Aída Kemelmajer de Carlucci no necesita presentación: es una de las más prestigiosas juristas argentinas, mendocina ella y ex miembro de la Corte Suprema de Justicia provincial. Es Doctora en Derecho de la Universidad de Mendoza, miembro de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de las provincias de Buenos Aires y Córdoba, así como Miembro honoraria de la Real Academia de Derecho y Legislación de Madrid, España.
En las últimas horas, Kemelmajer habló con el programa Hacete Cargo que conduce con Marcelo Sisso y dejó varias definiciones interesantes sobre la concepción de la vida, el aborto no punible y otras yerbas.
¿Cuáles son sus reflexiones, más generales, a propósito de lo que se sancionó, a propósito de lo que se presentó?
Yo estoy muy contenta con la sanción del código. Podríamos decir que un 90% de nuestra labor ha quedado plasmada en este código, más allá de los artículos que se modificaron y los que se suprimieron. Yo he aprendido que en la vida no se puede reclamar todo. Estoy muy contenta y lo considero un avance muy importante para la legislación argentina la sanción de este Código Civil y Comercial.
A veces hay tanto trabajo detrás de estas leyes tan extensas que algunos de aquellos que trabajan por ellas, se sienten lejanos al proyecto porque lo que se sanciona está lejos de lo que se propuso.
No es mi caso, yo me siento responsable. Afortunadamente hubo ediciones anteriores donde estaba el anteproyecto originario y cómo lo envió el Ejecutivo a la Comisión Bicameral, de modo que el anteproyecto originario la gente lo puede conocer y saber qué aspectos no se corresponden a nuestro pensamiento.
Vamos por partes. En el divorcio, ¿se simplifica el proceso?
Claro, la idea central de este Código es respetar los principios constitucionales y todo aquello que forma parte de lo que se llama Bloque de Constitucionalidad, donde están los tratados de derechos humanos y allí está la idea del derecho a la vida íntima y familiar. Entonces, si yo tengo ese derecho, cuando se frustra mi matrimonio el Estado no puede meterse para que yo le diga por qué mi proyecto de vida fracasó. Entonces, este código elimina el llamado “Divorcio Contensioso”, o sea, el divorcio de la contienda, del conflicto. Es un divorsio que no mira el pasado, no le tiene por qué importar por qué esta persona se quiere divorsiar. Sino, que lo que tiene que importar es que le lleve una propuesta de cómo va a arreglar los problemas jurídicos que el divorcio conlleva: Los alimentos (si hubiesen hijos menores de edad o discapacitados), a quién se le atribuye la vivienda familiar, cómo dividen los bienes comunes. Entonces, el que quiera divorciarse, solo o con acuerdo de la otra persona, tiene que llevar una propuesta de cómo van a llevar esa propuesta. Si esa propuesta no se presenta, el juez no le da curso; a diferencia de lo que pasa hoy que uno no está obligado a llevar esa propuesta. En cambio, si el otro no está de acuerdo con usted, está obligado a contar para atrás todo lo que le pasó.
¿Esto va a acortar los tiempos?
Claro, porque va a obligar a todos los abogados a hacer una suerte de conciliación anterior. Ningún abogado va a poder iniciar un juicio sin preocuparse por resolver los problemas, va a llevar un acuerdo. Si el juez no advierte nada extraño, el juez lo va a homologar y vamos a ir rápido con el asunto.
Así, el juez va a resolver los verdaderos problemas jurídicos, que son aquellos de bienes y alimentos. No si usted fue fiel o infiel, si abandonó o no, que son causas éticas, no jurídicas.
Gracias a este nuevo código aparecen otros modelos de familia.
Claro, nuestro código, habla de la familia fundada en el matrimonio, que no reconoce que en la sociedad existen plurales formas de familia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho muchas veces que la convención Interamericana de Derechos Humanos reconoce una pluralidad de familias. Si esa es la doctrina que sienta la Corte Interamericana, este Código no podía desconocerla. Entonces, ha regulado algo que está en la sociedad y en las leyes de seguridad social y de violencia, que es el llamado concubinato. Pero que la palabra tiene un sentido peyorativo que queremos erradicar, porque para nosotros la gente que no se casa no vive en el pecado, ni mucho menos, sino que opta por ejercer su libertad y autonomía de ejercer una determinada forma familiar. Por eso se llaman Uniones Convivenciales.
Entonces se regulan esas Uniones Convivenciales, acentuándose las responsabilidades que genera haber fundado vida familiar, aún sin casarse. Entonces, hay obligaciones de asistencia entre los convivientes, se regula la vivienda familiar (si uno solo es el titular, pero ahí están residiendo, quiere vender o hipotecar, va a necesitar el consentimiento del otro, aún sin casarse). Son una serie de medidas, que señalan la obligación de ser responsables y solidarios cuando yo he constituido vida familiar, aun cuando sea fuera del matrimonio.
Una medida polémica es la que señala el comienzo de la vida. Se mantiene el criterio del Código anterior.
Esto no solamente lo dice (Dalmacio) Vélez Sarsfield en el Código Civil, innovando respecto de lo que era la legislación de su época, que decía que la persona es persona desde el nacimiento. Vélez Sarsfield toma las ideas de un brasileño llamado (Augusto Teixeira de) Freitas, que decía que era desde la concepción y Vélez también dice la concepción.
Pero esta palabra “concepción”, aparece en el pacto de San José de Costa Rica. En el artículo 4 dice que la vida se protege desde la concepción. O sea, que no hay que temerle a la palabra concepción, no significa que toda mujer que se queda embarazada quiere abortar. De hecho, la mayoría quiere la protección de ese hijo.
Entonces, el tema está en saber qué quiere decir la palabra concepción, para eso hay que ver qué dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la máxima intérprete del Pacto. La Corte dice que la concepción no es sinónimo de fecundación. O sea, usted puede tener un óvulo fecundado (un gameto masculino que ingresa en el óvulo femenino) dentro del cuerpo humano y esa mujer no estar embarazada, porque a lo mejor, va a orinar y despide ese óvulo fecundado, de hecho que pasa muchísimas veces y la mujer ni se da cuenta, y no podemos decir que abortó, porque esa mujer no estaba embarazada. Porque para estar embarazada ese óvulo fecundado tiene que haber anidado y ahí empieza el embarazo.
Entonces, la Corte Interamericana dice que concepción nunca puede ser extra corpórea, tiene que estar dentro del cuerpo que de una persona con órgano femenino. Esa mujer anida el óvulo fecundado y ahí comienza el proceso del embarazo. La Corte también dijo: Aún ese óvulo fecundado anidado no tiene un derecho absoluto a la vida, porque ningún derecho es absoluto, tampoco el de ese óvulo fecundado anidado, porque está dependiendo de otra persona, que es la que lo lleva dentro. Entonces pueden entrar en conflicto los derechos de uno y del otro. Al respecto, la Corte ha dicho: A medida que más avanza el embarazo se van limitando los derechos de la mujer. Por eso, por ejemplo, en España, Francia o Italia, donde está despenalizado el aborto hay un período en el cual la mujer decide con total libertad.
Aquí no…
No. La Corte Interamericana en primer lugar citó, aprobó y apoyó la solución que nuestra Corte dio en el 2011, cuando dijo que acá todas las provincias tienen que crear el protocolo de salud para que en aquellos casos que tenemos despenalizado el aborto, la mujer sea asistida en los hospitales. La provincia no ha cumplido con esta exhortación de la Corte, la estamos esperando, pero eso lo tiene que hacer el Ejecutivo, no tiene por qué tirarle la pelota al Legislativo, porque son problemas de salud pública.
Entonces la Corte Interamericana ha apoyado esa decisión de nuestra Corte, eso significa que los derechos del feto no son absolutos. Entonces qué deberíamos hacer con esto, no que el código salga de la palabra concepción, sino interpretarla como la interpretó la Corte. Entonces nuestro país primero debería sacar el delito de aborto del Código Penal y crear políticas públicas con estos criterios que estamos diciendo de mayor o menor desarrollo del feto.
La llevo al status jurídico público de la iglesia católica y por qué el resto de los cultos y credos de Argentina no tienen ese status jurídico en el Código.
Nosotros sobre esto no quisimos innovar. Este es el Código de lo posible. En el derecho vigente la Iglesia es una persona de derecho público, imagínese si con estos temas que venimos hablando: Eliminación del divorcio contencioso, etcétera, etcétera, no se vota más. Hay que ser realista.
Cuando Vélez Sarsfield reguló el matrimonio, incorporó al Código Civil las normas del Concilio di Trento. Usted cree que Sarmiento, que era el presidente, estaba de acuerdo con eso? O que lo estaba Bartolomé Mitre? No. Pero ellos sabían que si eso no se hacía así, no salía el Código.
La regulación es directamente inconstitucional y lo fue desde el comienzo, porque el artículo 20 de la Constitución que aún nos rige y que ha quedado hoy midificado cuando habla del derecho de los extranjeros, habla del derecho a casarse conforme a la ley y acá habían extranjeros que no pertenecían a la religión católica, a los cuales les estábamos negando el derecho a casarse. La ley le puede fijar restricciones a casarse por la edad o la posibilidad de discernir, pero no le puede decir que en un estado laico no se va a poder casar porque no pertenece a una determinada religión. Tuvimos que esperar 20 años para tener la ley de matrimonio civil, que nos costó sangre, sudor y lágrimas.
Hay otra cosa que se cayó del proyecto original, que era considerar el acceso al agua como un derecho fundamental.
Estaba y rindo mi homenaje a mi queridísimo profesor de Derecho de Agua que era el doctor Joaquín López, uno de los redactores del Código de Agua de Córdoba. El allí puso ese artículo y nosotros prácticamente lo copiamos, pero se cayó en las primeras reformas del Ejecutivo Nacional. De cualquier manera, el derecho al agua está en los tratados internacionales, así que lo hayan sacado o no, allí está.
Sobre el tema de la moneda extranjera, donde se habilita a quien tenga una deuda en moneda extranjera a pagarla mediante su equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio oficial…
No dice al tipo de cambio oficial. Dice: De curso legal, lo autoriza, pero no dice al cambio oficial. Además, no dice que estén prohibidas las cláusulas en moneda extranjera, siempre y cuando estén debidamente fundadas.