En virtud de las públicas manifestaciones de algunos profesionales de la salud rechazando la despenalización del aborto hasta la semana 14 de gestación que se encuentra en plena discusión legislativa, con media sanción de Diputados, y a fin de ayudar a la discusión pública sobre un tema de tanta trascendencia social a continuación desarrollaremos brevemente algunos puntos que deben ser necesariamente considerados cuando se discute sobre la constitucionalidad de dicha práctica médica y los alcances de la obligatoriedad que la misma implica respecto a los trabajadores que se desempeñan en el ámbito de la salud.
1) Relatividad de los Derechos: Razonabilidad e Intimidad
Todos los Derechos, incluso a la vida, son relativos, según los arts. 14 y 19 de nuestra Constitución y de diversas normas incorporadas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional como el 29 de la Convención Americana. Como contrapartida, debe quedar claro que no existen para nuestro sistema constitucional Derechos absolutos. Esto significa que todo Derecho encuentra límite en el Derecho del otro, y siempre implica que esos límites se definen no sólo por la importancia que le demos a cada Derecho en abstracto sino por sus consecuencias concretas y de acuerdo con dos principios Constitucionales fundamentales: Razonabilidad (art. 28 CN) e intimidad (art. 19 CN).
Debe primero evaluarse la proporcionalidad de la reglamentación estatal y si se afecta o no la intimidad de las personas.
En este caso se busca establecer una fecha límite para realizar el aborto en la que el embrión, que no es lo mismo que una persona, recién está formando sus órganos, no tiene sistema nervioso desarrollado y en comparación con la vida e intimidad de la mujer no puede ser considerada una vida equivalente siquiera, sobre todo teniendo en cuenta lo que significa para toda mujer la experiencia de continuar un embarazo no querido durante meses y la exposición a un futuro nacimiento, poniendo en juego su integridad física, su salud mental y su proyecto de vida de una manera significativa e irreversible.
El carácter relativo de los Derechos requiere que se dé prioridad a alguno de ellos. En este caso la vida en potencia cede ante una vida desarrollada, concreta, con subjetividad y con una integridad física y privacidad completamente definida. La vida en potencia del embrión, y luego el feto, va adquiriendo más derechos mientras más se consolida, mientras que la intimidad e integridad física de la mujer debe priorizarse al inicio, ya que son derechos plenos y no condicionados. Luego cederán estos últimos Derechos jurídicamente ante un feto que va camino a nacer. La norma que regula esta conducta debe ser razonable y ponderar adecuadamente desde qué momento da prioridad a uno u otro Derecho.
2) Inicio de la vida para nuestro sistema Jurídico:
En relación a lo anterior el art. 4.1 de la Convención Americana (parte de nuestro ordenamiento constitucional), indica que la vida de la persona se protege, EN GENERAL, desde la concepción. Estas palabras, que suelen ser omitidas por quienes buscan en esa norma un argumento para tornar la vida del embrión como algo absoluto, implican en primer lugar que esa protección de la vida dependerá de la regulación que haga cada Estado y va en la misma dirección que todo lo dicho en el punto anterior. La protección debe ser progresiva y relativa. De este modo el mismo sentido común hace obligatorio al Estado y sus ciudadanos definir democráticamente el modo de protección y el límite a la protección según criterios de razonabilidad, de relación entre los derechos en juego, tal y como lo señalamos anteriormente.
3) Medios de protección de los Derechos:
Es muy importante prestar atención a que el reconocimiento de un Derecho por la Constitución no conlleva necesariamente a que su protección se realice mediante el Derecho penal. El Estado tiene diferentes herramientas para protegerlo, y en cada caso será el Congreso el que evalúe cuál es la forma más efectiva para hacerlo, mediante un análisis de su razonabilidad tal y como se explicó anteriormente. Penalizar el aborto sin término alguno hace que miles de mujeres aborten sin que pasen por el sistema de salud formal. Se las condena a la clandestinidad y a la persecución policial, ya que, de presentarse en un hospital diciendo que quieren abortar hoy corren el riesgo de ser encarceladas, no pudiendo el mismo sistema contenerla mediante ningún dispositivo. No existe ningún incentivo para que las mujeres embarazadas que deciden abortar se presenten en el sistema de salud, más bien todo lo contrario, el incentivo es a ser expulsadas del mismo, ya que el temor a la represión las hace buscar médicos que actúan en las sombras si tienen la suerte de tener recursos suficientes o curanderos en caso contrario, con un riesgo mucho mayor a perder la vida o quedar con una discapacidad evitable.
Es por ello que no ha resultado eficaz la prohibición punitiva; no es razonable mantener esa figura penal tal y como existe. Hay que quitar la punición del medio en la primer etapa de la gestación para que sea el sistema de salud y de seguridad social los que reciban a esas mujeres e incluso les dé alternativas para que no aborten, tal y como establece el proyecto de Ley que tiene media sanción. De esta manera se les brindará seguridad sanitaria para la práctica, protegiendo su integridad física y vida si se decide a hacerlo, e incluso incorporando un sistema de consejería integrando a esas mujeres hoy excluidas.
Nótese que hay muchos Derechos Constitucionalmente reconocidos que no están protegidos con una norma penal específica y de ello no resulta en modo alguno su inconstitucionalidad. Piénsese en el Derecho a una vivienda digna o a participar de las ganancias de las empresas por parte de los Trabajadores ¿Qué debería hacer el legislador? ¿Convertir en norma penal su incumplimiento? ¿Meter presas a las personas que no los respeten y los hagan efectivos?
Asimismo, hay muchos ejemplos cercanos a la problemática del aborto respecto de las cuales nuestro sistema jurídico establece estándares que compatibilizan los derechos en juego o disponen pautas de interpretación progresivas o mecanismos de protección diferentes al de la mera punición. Podemos señalar, entre cientos, la determinación de muerte para trasplante de órganos; la condicionalidad del nacimiento para considerar que la persona existió y tuvo derechos dispuesta por el Código Civil; la pena de menor entidad que hoy existe respecto al aborto en comparación con el homicidio o la autorización del aborto por causa de violación; la fecundación in vitro que implica la manipulación de embriones, siendo absurdo pensar que para nuestra Constitución se trataría de un asesinato en masa, todo lo contrario, entraña la generación misma de la vida.
4) Objeción de consciencia y obstaculización del ejercicio de Derechos
La norma que se está discutiendo resulta un intento adecuado a nuestra constitución para compatibilizar razonablemente la protección de vida potencial con Derechos innegables de las mujeres. No existen otras alternativas igualmente razonables por parte de quienes se oponen a lograr tal armonía. El proyecto con media sanción incorpora otro estándar jurídico de innegable razonabilidad: respeta la intimidad de los profesionales de la salud que no estén de acuerdo. Le permite a cada profesional negarse a realizar la práctica, siempre que lo hagan en forma previa, individual y sin generar obstáculos a que se lleve a cabo. Más importante es aún, que se niega esa facultad a instituciones de salud, en donde se deberá garantizar la práctica obligatoriamente.
Resulta imperioso que los profesionales que se oponen respeten la intimidad de aquellas mujeres que se encuentran en tan delicada e íntima situación personal, así como la futura norma respeta sus creencias personales y los exime incluso de cumplir con una Ley nacional.
Este punto es esencial, ya que llamativamente en la actualidad muchos profesionales llevan años obstaculizando la educación sexual, la contracepción quirúrgica (ligaduras de trompas y vasectomías), el uso de preservativos y otros métodos anticonceptivos. Además también desinforman y niegan el Derecho al aborto a aquellas mujeres embarazadas como consecuencia de una violación, incluyendo niñas menores de edad que son obligadas a ser madres en edad temprana, destruyendo su vida para siempre.
Una cosa es ser objetor de consciencia, otra obstaculizar el ejercicio de Derechos Constitucionalmente reconocidos. Quienes incumplen hoy e incumplan mañana son y serán pasibles de las sanciones administrativas y penales correspondientes.
La oposición ciega al proyecto y la respuesta corporativa no es defensa de dos vidas, lo que a veces sin querer se defiende, aún con buena voluntad, es la criminalización y la clandestinidad, y con ello la muerte silenciosa y vidas que se arruinan por miles.
Lo que se está discutiendo es si hasta las 14 semanas la práctica se penaliza o no, permitiendo que las mujeres accedan al sistema de salud, pudiendo contar con políticas preventivas adecuadas con datos estadísticos ciertos. No se discute el inicio de la vida ni su existencia, ya que los abortos se seguirán realizando clandestinamente. La decisión es si como sociedad seguimos amenazando a mujeres en situación de vulnerabilidad con meterlas presas y negamos el problema o generamos políticas adecuadas a nuestra Constitución y Tratados vigentes, respetando verdaderamente las dos vidas. ¡Que sea Ley!
Mgter. Lucas Gómez Portillo, Profesor de Derecho Constitucional, Ex miembro del Comité de Bioética del Hospital Lencinas