El día martes se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 83/2015, a través del cual, el Poder Ejecutivo nombró, sin acuerdo del Senado, a los dos jueces de la Corte Suprema cuyos cargos se encontraban vacantes. La decisión, que evade el procedimiento normal, tiene asidero en el artículo 99 inciso 19 de la Constitución Nacional.
Dicha norma consagra la atribución del Presidente de “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura”. Según ella, el titular del Poder Ejecutivo, se encuentra habilitado para efectuar los nombramientos temporales de los empleos vacantes que requieren acuerdo del Senado, pero sólo en un momento determinado: durante su receso, que va desde el primero de diciembre al primero de marzo. Esos cargos, tienen vigencia hasta el final del período legislativo siguiente, por lo que en este caso, sería hasta el 30 de noviembre de 2016, si no son aprobados o rechazados antes por el Senado.
Sin embargo, tal normativa genera ciertas divergencias interpretativas entre los constitucionalistas:
(i) La primera discrepancia recae sobre la palabra “empleos”: según la interpretación amplia, hace referencia a cualquier cargo público nacional que competa nombrar al Presidente y que requiera acuerdo del Senado; mientras que la interpretación restrictiva, considera que no es extensiva a los jueces, sino que ciñe su alcance solo a embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de negocios, miembros de las fuerzas armadas, directores del Banco Central, etc., pues, no es factible “nombrar en comisión” por Decreto a los titulares de otro Poder del Estado, como es el Judicial, ya que ello afectaría la garantía de independencia entre los órganos del Estado, que surge del principio republicano (art. 1 y 33 Const. Nac.).
(ii) El segundo conflicto se suscita sobre la expresión “que ocurran durante su receso”: algunos consideran que basta con que el empleo esté vacante durante el período de receso del Senado; mientras que otros, se apoyan en la literalidad del artículo y sostienen que la vacancia debe ocurrir estando en receso dicha Cámara, de modo que, sería impropio designar la vacante de Zaffaroni, dado que cesó como Supremo mientras el Senado se hallaba dentro del período de sesiones ordinarias, distinto sería el caso de Fayt.
Más allá de esas dificultades interpretativas y aún admitiendo el supuesto de que el sistema constitucional le atribuya la mentada potestad al Presidente, él debería haberse interesado en fortalecer la deliberación entre las instituciones y la ciudadanía -mediante las audiencias públicas- y en valerse del procedimiento ordinario de designación, que es el más democrático, federal, republicano, abierto y deliberativo. Debido a que, incluso cuando la Carta Magna lo permita, lo central es la vocación hacia esos principios.
En este marco, resulta valioso contraponer las actitudes opuestas de Kirchner y Macri frente al Tribunal Cimero. El primero, autolimitó sus potestades mediante el dictado del inconmensurable Decreto 222/03, que prevé un procedimiento, previo al acuerdo del Senado regulado en la Constitución, con la participación ciudadana en la selección de los propuestos para las vacantes en la Corte, que deben enfrentar primero, un proceso de impugnaciones y audiencia pública. Ese procedimiento, que dota de transparencia a las designaciones, incluye un período de tres meses de exposición pública de los datos y antecedentes del nominado en los medios masivos y en la web del Ministerio de Justicia. Durante ese lapso, la candidatura es sometida a las impugnaciones que quieran presentar distintas ONG, asociaciones o individuos. Luego de ello, el Poder Ejecutivo queda habilitado para enviar el pliego al Senado para su tratamiento.
Ese decreto, se basa en que en el Estado de Derecho, la formación discursiva de la voluntad no se debe restringir a los parlamentos (Habermas, 2008, p.254), ni mucho menos a los poderes ejecutivos. Entonces, la lógica de la división de poderes ha de realizarse en estructuras distintas, por ejemplo mediante formas de participación y comunicación.
Dicho con otras palabras, lo que asegura la justicia de una decisión es su génesis democrática, porque la legitimidad viene garantizada por el peculiar procedimiento de su producción. En tal sentido, el mecanismo constitucional normal para designar los magistrados de la Corte Suprema, conforme al artículo 99 inciso 4 de la Constitución Nacional, requiere el acuerdo del Senado de la Nación con mayoría calificada de los 2/3 de sus miembros (es decir, debe reunir 48 votos, sobre un total de 72 senadores), previa propuesta del Poder Ejecutivo.
Ese modo de nombramiento, en oposición al empleado por el flamante Presidente, tiene raigambre en los siguientes principios, consagrados en el texto explícito y en el espíritu de la Constitución Nacional:
(i) Federal (art. 1 CN): al saltear la intervención del Senado, soslaya la participación de la institución federal por excelencia, ya que ahí, las provincias se encuentran representadas en un pie de igualdad, con tres senadores cada una. A diferencia de lo que sucede con el Presidente, que es elegido en virtud del número de votantes, sin importar si él ganó en los distritos más poblados y perdió en la mayoría de las provincias.
(ii) Deliberativo: es menester atender a los procedimientos democráticos de toma de decisiones y de designaciones, vale decir, a las condiciones de génesis de ellas, a fin de que resulten eficaces en lo que respecta a legitimación. Este planteamiento, se apoya en la premisa de que la manera de operar de un sistema político, articulado en términos de Estado de Derecho, no puede desempeñarse de modo adecuado sin referencia a la validez y fuerza legitimadora que tiene el origen democrático de las decisiones y designaciones.
(iii) Republicano -independencia y división de poderes- (art. 1 CN): los Padres Fundadores sentaron que "el consentimiento del Senado constituirá un excelente freno sobre el favoritismo presidencial y tenderá a impedir la designación de personas poco adecuadas" (Hamilton, Madison, Jay, 2010, p.324); el principio republicano “exige que los tres órganos del estado sean separados e independientes. Donde todo el poder de un departamento es ejercido por quienes poseen todo el poder de otro departamento, los principios fundamentales se hallan subvertidos. Este es el caso del rey” (Ibíd., p.269); “el objetivo es dividir y organizar las diversas funciones del Estado de manera que cada una sirva de freno a la otra” (Ibíd., p.220).
(iv) Estabilidad de los jueces (art. 110 CN): "el consentimiento del Senado constituirá un... factor de estabilidad” (Ibíd., p.324). Conforme a la Carta Fundamental, los jueces gozan de la garantía de estabilidad en sus funciones, en virtud de la cual, la vía de designación en cuestión, plantea la duda referente a si el Ejecutivo podría removerlos derogando el Decreto o no.
(v) Libertad y derechos de los ciudadanos: "no hay libertad si el poder de juzgar no está separado de los poderes ejecutivo y legislativo" (Ibíd., p.331); tal división constituye una "salvaguardia esencial para proteger la Constitución y los derechos” (Ibíd., p.333).
Precisamente, lo que distingue a una República de una Monarquía, es que en aquélla el Poder Ejecutivo solo ostenta el poder de proponer al Senado los miembros del Poder Judicial, mientras que en ésta el Ejecutivo dispone de un poder absoluto de nombramiento por sí y ante sí. A fin de fundamentar ello, se repasarán los conceptos de los grandes pensadores políticos.
"El gobierno de uno solo, basado en el interés general, se llama monarquía”; y “el basado en el interés particular, se llama tiranía” (Aristóteles, 2007, p.79-80). La monarquía existe “cuando el poder de la comunidad se ha transferido a un solo hombre” (Locke, 2008, p.77). Cuando todos los resortes del Estado “dependen de una sola mano”, “todo marcha hacia el mismo fin” y “no hay movimientos opuestos que se neutralicen mutuamente, la voluntad particular impera y domina a las otras” (Rousseau, 2005, p.131). “El gobierno monárquico es aquel en que gobierna uno solo, con arreglo a leyes establecidas”; en “el despótico, una sola persona sin ley y sin norma, lleva todo a su voluntad y capricho” (Montesquieu, 1984, p.36).
Por todo, en mi opinión y en la de notables abogados -Barcesat, Zaffaroni, Sabsay, Gil Domínguez, Gargarella, Arslanián, Alejandro Carrió, Arballo, Gil Lavedra- el Presidente debería haber apelado a alternativas más legítimas, tales como: i- convocar a sesiones extraordinarias del Congreso, atribución conferida por el artículo 99 inciso 9 de la CN; ii- esperar a que el Senado volviera a sesionar en marzo de 2016 para utilizar el proceso de designación ordinario; iii- requerir a la Corte Suprema que se valga de su mecanismo interno para designar jueces suplentes por sorteo, entre los presidentes de las Cámaras Federales o entre la lista de conjueces establecidos previamente por el Senado.
Por otro lado, tampoco se puede eludir que el Presidente se valió de prerrogativas extremas, a partir de la supuesta existencia de “necesidad y urgencia”, que él mismo urdió cuando se negó a abordar los pliegos de Carlés, Sesín y Sarrabayrouse remitidos oportunamente por el gobierno anterior. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho ni nadie puede sacar rédito de sus actos maliciosos.
Además, lo sucedido implica una marca indeleble en los currículos de los dos ministros que aceptaron una designación de baja legitimidad federal, democrática, dialógica, deliberativa, pública y participativa. Lo cual, puede crear una serie de disfunciones e irregularidades, en la medida que deja a la Corte al borde de la inseguridad jurídica de sus sentencias, ya que es previsible que los abogados planteen nulidades, recusaciones e inconstitucionalidades ante el Máximo Tribunal.
A su vez, tal decisión, viola el principio de “igualdad de oportunidades entre varones y mujeres” que debe ser garantizado a través de “acciones positivas”, consagrado en el artículo 37 de la CN que exige ecuanimidad en materia de género en las designaciones.
Finalmente, cabe recordar que en abril, en el Caso “Apasio y otros c/ Estado Nac. s/ Empleo Público”, la Corte declaró la nulidad de la lista de conjueces supremos aprobada por el Senado. El fallo unánime, dijo que no bastaba la mayoría simple para configurar tal lista, sino que se requería la suma de 2/3, puesto que el espíritu de la Constitución es “atenuar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo” y “amortiguar la gravitación político partidaria en ese proceso”, para “consolidar la independencia del Poder Judicial”, dado que el sistema de nombramiento “es uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la República”. De manera que, resultan incoherentes las recientes manifestaciones de algunos miembros del Tribunal Supremo frente a las designaciones a dedo de los flamantes ministros, diciendo que son “bienvenidos y recibidos con beneplácito”.
Ignacio Giuffré