En los últimos tiempos se observa en el plano internacional un incremento en el “secuestro” de niños (llamándole así al traslado ilícito de menores) por parte de quien no ejerce su guarda legal. Esta situación victimiza aun mas a estos menores, que desde ya se encuentran viviendo alguna situación conflictiva en el plano familiar.
Cabe preguntarse ¿Cuáles son las razones de este incremento? Por un lado existe un mayor desplazamiento internacional de personas, gracias a la tan mentada globalización. A esto debemos sumarle un menor control aduanero fronterizo, motivado por el reforzamiento de lazos de integración entre países (tales como en el caso del MERCOSUR) y un tema de relevancia es el de la llamada “familia internacional” en sus dos formas: aquella multicultural formada por padres de etnias o religiones distintas, donde uno de ellos es de otro país, como la Familia de Inmigrantes donde toda la familia se traslada a otro estado en busca de una mejor calidad de vida –situación muy común en los países latinoamericanos.
Estos comportamientos sociales demuestran que el ejido social ha cambiado.
Normativa aplicable en estos casos:
La Convención Internacional de La Haya (CLH) trata de manera concreta los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores; así como la Convención de los Derechos del Niño.
En su Articulo Tercero la CLH tipifica el traslado licito y el ilícito de menores, llamando a este ultimo como “indebido” ya que se estaría violando el derecho de custodia de los niños, que cuentan con una tenencia o guarda otorgada judicialmente.
Residencia habitual: este tema cobra relevancia trascendental, toda vez que se diferencia claramente del Domicilio –como concepto meramente jurídico- ya que es la que marca el principio de juez natural y aplicación de la ley de origen.
La Residencia Habitual es un concepto omnicomprensivo toda vez que se refiere al lugar donde el niño se desarrolla, donde se encuentran sus vivencias cotidianas, donde se encuentra el centro de su vida. En la Convención de los Derechos del Niño se advierte que “el niño tiene derecho a que se le respete su residencia habitual”.
¿Cuándo la retención de un menor deja de ser ilícita?
La CLH establece en su articulo trece una serie de excepciones al principio de restitución de menores en la problemática planteada. Las misma son de interpretación restrictiva, por lo que su aplicación se torna bastante dificultosa en la práctica.
Estas excepciones se dan cuando el Estado requerido no está obligado a la restitución del niño si se acreditan diversos extremos legales tales como que haya transcurrido mas de un año de residencia en dicho país, por lo que se presume que se ha integrado al nuevo estado donde vive.
También cuando el legitimado para solicitar la restitución no es tal (por ejemplo, si los abuelos intentaran esta entrega) o cuando exista un “grave riesgo” en la entrega. Esta gravedad no esta dada en el otro progenitor que solicita a su hijo, sino que se trata mas bien de los problemas internos del país requirente –recordemos el caso del Balserito Brian de Cuba.
Otro tema que se evalúa es el grado de madurez de los niños, por lo que en todos los casos se debe los escuchar a fin de captar cual es su voluntad.
La protección de la minoridad ha cambiado Los niños ya no son objeto de derechos sino sujetos de derechos, por lo que las leyes deben ser puestas a su alcance para favorecerlos y los estados deben ratificar los convenios internacionales en pos de esta tutela.
¿Cuáles son los derechos vulnerados cuando se priva al otro padre del derecho de estar con su hijo?
En primer lugar el interés superior de los niños, que en atención al mismo se los debe proteger, pero de manera terminante se violan las instituciones jurídicas, tales como la patria potestad.
La finalidad de la convención de la haya esta dada en su articulo primero que no es mas ni menos que la restitución inmediata de manera de otorgar estabilidad de los niños retenidos indebidamente por alguno de sus progenitores y sacados de su lugar de origen.
En esta Inmediatez se tiene al factor tiempo como fundamental, ya que se trata de evitar las nefastas consecuencias que se producen en el chico por estas retenciones indebidas.
Esta Convención ha dotado a los países que la han ratificado de un mecanismo de entrega eficaz de menores sacados ilegítimamente. Si esta entrega se demora por mas de seis semanas el país requirente puede poner en marcha la entrega compulsiva de estos niños.
Derecho de visitas
Todo un capitulo de la Convención de la Haya se refiere al Régimen de Visitas del progenitor no conviviente con el niño.
Pero a esta altura de la temática propuesta debemos preguntarnos ¿Por qué se debe restituir a estos niños sacados de su lugar de origen?
Porque las cuestiones de fondo –como es la Patria Potestad, la Tutela, la Tenencia de los menores- no se dirimen y es el juez natural del país de origen del niño quien debe decidirlas en pos de su interés superior. Este principio del juez natural esta marcado por el de la residencia habitual del menor.
La ley aplicable la marca esta residencia habitual del niño, porque los progenitores buscan cual es el “juez mas benévolo” para que le resuelva el tema. Con esto no se tranza, esta en juego la vida y felicidad de criaturas que son objeto de presiones por parte de sus padres.
La autoridad central en cuestiones de restitución de menores es la Cancillería o el Ministerio de Relaciones Exteriores, según corresponda, de cada país. Estos organismos son los que cuentan –en un marco de cooperación internacional- con los mecanismos y vinculaciones propias para lograr las restituciones.
En el año 1995, en Argentina, se dicto el decreto 891 del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, por medio del cual se otorgo un subsidio a los padres requirentes para viajar al exterior en busca de sus hijos. Este precedente lo marco el Caso Oswald de este país.
Los temas que quedan pendientes de un análisis internacional: Eficientizar los mecanismos de prevención:
1-Mayor control fronterizo;
2-Desalentar a aquellos padres que buscan la “justicia más benévola”;
3-Concienciar a los padres del daño que se les causa a los niños;
4-Poner mayor atención en las autorizaciones para viajar que se le concede a los menores, las que deben contener premisas claras y datos precisos en cuanto al país que viajen los chicos así como con respecto al tiempo en que no estarán fuera de su residencia habitual.